Zarządzenie prezesa NFZ w sprawie nowych rozliczeń AOS jest najprawdopodobniej niezgodne z prawem – oświadczenie ZK OZZL i opinia prawna

Bydgoszcz dnia 20 lipca 2011r.

Oświadczenie ZK OZZL

w sprawie nielegalności zarządzenia prezesa NFZ w sprawie nowych zasad rozliczania AOS

Zarząd Krajowy OZZL stwierdza, na podstawie uzyskanej opinii prawnej, że zarządzenia prezesa NFZ w sprawie nowych zasad rozliczania AOS (Zarządzenia Prezesa NFZ nr 29/2011/DSOZ i 32/2011/DSOZ) są najprawdopodobniej niezgodne z przepisami rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 27 maja 2011 r. w sprawie świadczeń gwarantowanych z zakresu ambulatoryjnej opieki specjalistycznej. Niezgodność ta zachodzi w zakresie w jakim w/w zarządzenia odwołują się do postanowień rozporządzenia, które zaczną obowiązywać w 2012 r. oraz wykraczają poza zakres upoważnienia ustawowego zawartego w art. 146 ust. 1 o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych.

Zarząd Krajowy OZZL zwrócił się do Minister Zdrowia o stwierdzenie nieważności w/w zarządzenia. Minister Zdrowia stanowi bowiem organ nadzoru nad Prezesem NFZ, który m.in. dokonuje oceny pod względem legalności działalności Prezesa, w tym podejmowanych przez niego zarządzeń i może stwierdzić, na podstawie art. 163 ust. 2 ustawy (o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych) nieważność zarządzenia jeżeli jest ono niezgodne z prawem.

Wobec powyższego istnieje możliwość, że rozliczenia dokonane na podstawie Zarządzenia Prezesa NFZ nr 29/2011/DSOZ i 32/2011/DSOZ okażą się nielegalne (jako dokonane na podstawie nielegalnego przepisu).

W imieniu ZK OZZL

Krzysztof Bukiel – przewodniczący zarządu.

Opinia prawna dotycząca w/w zarządzenia jest dostępna na stronie internetowej

http://www.ozzl.org.pl/

——————————————————————————————————————————-

Bydgoszcz, dnia 12 lipca 2011 r.

Opinia prawna

Stan faktyczny

Prezes NFZ wydał w dniu 14 czerwca 2011 r. zarządzenie nr 29/2011/DSOZ
w sprawie określenia warunków zawierania i realizacji umów w rodzaju ambulatoryjna opieka specjalistyczna, zmienione następnie zarządzeniem nr 32/2011/DSOZ z dnia 4 lipca 2011 r.

Na tle ww. zarządzenia powstała wątpliwość co do jego zgodności, a w szczególności zgodności załącznika nr 5a i 7a do zarządzenia, z rozporządzeniem Ministra Zdrowia z dnia 27 maja 2011 r w sprawie świadczeń gwarantowanych z zakresu ambulatoryjnej opieki specjalistycznej. (Dz.U. Nr 111, poz. 653). Przepisy rozporządzenia mają bowiem zastosowanie, z wyjątkiem zał. nr 3, do świadczeń opieki zdrowotnej udzielanych w 2012 r. i latach następnych. Tymczasem zarządzenie, pomimo że wchodzi w życie z dniem podjęcia, odwołuje się m.in. do katalogu gwarantowanych świadczeń w zakresie badań diagnostycznych zawartego w zał. 2 do rozporządzenia, który zacznie obowiązywać dopiero od 2012 r.

Stan prawny

Zgodnie z treścią art. 15 ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych (t.j. Dz. U.z 2008 r. nr 164 poz. 1027 z późn. zm.) świadczeniobiorcom, tj osobom uprawnionym do korzystania ze świadczeń opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych, przysługują m.in. świadczenia gwarantowane z zakresu ambulatoryjnej opieki specjalistycznej. Poprzez świadczenie gwarantowane należy rozumieć, w myśl art. 5 pkt 35 ustawy świadczenie opieki zdrowotnej finansowane w całości lub współfinansowane ze środków publicznych na zasadach i w zakresie określonych w ustawie.

Szczegółowy katalog świadczeń gwarantowanych z zakresu ambulatoryjnej opieki specjalistycznej określa wspomniane powyżej rozporządzenie Ministra Zdrowia z dnia 27 maja 2011 r. wydane na podstawie delegacji zawartej w art. 31 d ustawy. Rozporządzenie weszło w życie z dniem ogłoszenia, jednakże na podstawie § 8 ust. 1 jego przepisy stosuje się do świadczeń opieki zdrowotnej udzielanych w 2012 r. i latach następnych, z wyjątkiem przepisów załącznika nr 3, a umowy zawarte przed wejściem rozporządzenia w życie są realizowane na dotychczasowych zasadach do dnia 31 grudnia 2011 r.

Podstawę do udzielenia świadczeń gwarantowanych stanowi, zgodnie z treścią art. 132 ustawy, umowa zawarta pomiędzy świadczeniodawcą a dyrektorem właściwego oddziału NFZ. Zasady zawierania przedmiotowych umów zostały określone w ustawie oraz rozporządzeniu Ministra Zdrowia z dnia 6 maja 2008 r. w sprawie ogólnych warunków umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej (Dz.U. Nr 81, poz. 484). Ustawa upoważnia ponadto Prezesa NFZ do ustalenia przedmiotu postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, kryteriów oceny ofert oraz warunków wymaganych od świadczeniodawców (art. 146 ust. 1).

Odnosząc się do przedmiotu pytania należy w pierwszej kolejności zauważyć, że zarządzenie nr 29/2011/DSOZ zostało zmienione kolejnym zarządzeniem Prezesa NFZ nr 32/2011/DSOZ z dnia 4 lipca 2011 r., w związku z czym przedmiotem opinii będzie zarządzenie już po nowelizacji.

Zarządzenia nr 29/2011/DSOZ i 32/2011/DSOZ wydano na podstawie ogólnej delegacji zawartej w art. 146 ust. 1 oraz w art. 102 ust. 5 pkt 21 i 25 ustawy. Nie ulega jednak wątpliwości, że służą one realizacji wspomnianego rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 27 maja 2011 r. Świadczy o tym chociażby treść § 2 ust. 1 pkt 13, w którym bezpośrednio powołano się na to rozporządzenie. Ponadto zawarta w zał. nr 7 do zarządzenia ,,charakterystyka grup ambulatoryjnych świadczeń specjalistycznych” pokrywa się zasadniczo, jeśli chodzi o użytą terminologię oraz kody z zał. nr 2 do rozporządzenia, choć pomija niektóre ze świadczeń opisanych w zał. nr 2.

Tymczasem przepisy rozporządzenia, o czym była mowa, z wyjątkiem zał. 3, znajdą zastosowanie dopiero od dnia 1 stycznia 2012 r. , zatem obecnie, pomimo formalnego wejścia w życie rozporządzenia, nie obowiązują.

Wymaga podkreślenia, że zarządzenie Prezesa NFZ jako akt prawa wewnętrznego nie może wykraczać swoją treścią poza postanowienia zawarte w aktach prawa powszechnego, tj. m.in. ustawach i rozporządzeniach, a w szczególności nie może modyfikować ich treści. Ponadto, jak wynika z art. 93 ust. 1 i 2 Konstytucji, akty prawa wewnętrznego mają charakter wewnętrzny i nie mogą stanowić podstawy decyzji wobec obywateli.

Mając na względzie powyższe należy stwierdzić, że Prezes NFZ nie miał podstaw do powoływania się w zarządzeniach nr 29/2011/DSOZ i nr 32/2011/DSOZ na katalog świadczeń gwarantowanych z zakresu badań diagnostycznych (zał nr 2).

Całkowicie sprzeczne z rozporządzeniem Ministra Zdrowia z 27 maja 2011 r. jest również postanowienie § 2 zarządzenia nr 32/2011/DSOZ, w którym Prezes NFZ zobowiązuje dyrektorów oddziałów wojewódzkich NFZ do wprowadzenia niezbędnych zmian, wynikających z wejścia w życie przepisów zarządzenia nr 29/2011/DSOZ  postanowień umów zawartych ze świadczeniodawcami, podczas gdy w § 8 ust. 2 rozporządzenia wprost wskazano, że umowy zawarte przed jego wejściem w życie realizowane są na dotychczasowych zasadach- a zatem nie wymagają żadnych zmian dostosowawczych.

W celu zmiany ww. zarządzeń każdy zainteresowany może zwrócić się do Ministra Zdrowia o podjęcie odpowiednich działań. Minister Zdrowia stanowi bowiem organ nadzoru nad Prezesem NFZ, który m.in. dokonuje oceny pod względem legalności działalności Prezesa,  w tym podejmowanych przez niego zarządzeń i może stwierdzić, na podstawie art. 163 ust. 2 ustawy, nieważność zarządzenia jeżeli jest ono niezgodne z prawem.

Minister działa z urzędu, a zatem jak wynika z orzeczenia Naczelnego Sądu Administracyjnego ,,wniosek podmiotu zainteresowanego podjęciem przez ministra działań nadzorczych nie może być traktowany jako wszczynający przed tym organem postępowanie w zakresie nadzoru. W konsekwencji po stronie organu nadzorującego nie istnieje obowiązek załatwienia tego wniosku w drodze decyzji administracyjnej, w szczególności poprzez wydanie decyzji o odmowie wszczęcia postępowania w sprawie stwierdzenia nieważności decyzji” (postanowienie Naczelnego Sądu Administracyjnego z 26 listopada 2010 r., II GSK 1008/09). Wnioskodawca nie ma żadnych środków nacisku na Ministra Zdrowia, ani żadnej możliwości odwołania od stanowiska Ministra.

W przypadku, gdy Minister Zdrowia odmówi stwierdzenia nieważności zarządzenia Prezesa NFZ, jego zgodność z prawem może stać się przedmiotem badania Trybunału Konstytucyjnego na podstawie art. 93 ust 3 w zw. z art. 188 pkt 3 Konstytucji RP. Trybunał wyjaśnił przy tym w wyroku z dnia 20 października 1998 r. K 7/98, że art. 93 nie zawiera wyczerpującego wyliczenia aktów wewnętrznych- zarówno co do formy jak i uprawnionych do ich wydawania podmiotów- a przepisy ustawowe mogą upoważnić także inne podmioty do stanowienia takich aktów. W konsekwencji trzeba uznać, że zarządzenia Prezesa NFZ również należą do kategorii aktów prawa wewnętrznego.

Wymaga podkreślenia, że inicjatorem postępowania przed Trybunałem Konstytucyjnym mogą być tylko podmioty wymienione enumeratywnie w art. 191 ust.1 Konstytucji, m.in. ogólnokrajowe organy związków zawodowych- wyłącznie jednak w stosunku do aktów normatywnych dotyczących spraw objętych ich zakresem działania. OZZL nie posiada zatem legitymacji do samodzielnego wystąpienia do Trybunału o stwierdzenie niezgodności z prawem zarządzeń Prezesa, bowiem nie jest w stanie wykazać- poprzez podanie konkretnego przepisu ustawy lub statutu- że materia objęta spornymi zarządzeniami należy do jego kompetencji. OZZL może jedynie w tej sytuacji skłonić jeden z podmiotów wymienionych w art. 191 ust. 1 pkt 1, np. Rzecznika Praw Obywatelskich, o zainicjowanie postępowania przed Trybunałem.

Wnioski końcowe

1. Zarządzenia Prezesa NFZ nr 29/2011/DSOZ i 32/2011/DSOZ są niezgodne z przepisami rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 27 maja 2011 r. w sprawie świadczeń gwarantowanych z zakresu ambulatoryjnej opieki specjalistycznej w zakresie w jakim odwołują się do postanowień rozporządzenia, które zaczną obowiązywać w 2012 r. oraz wykraczają poza zakres upoważnienia ustawowego zawartego w art. 146 ust. 1 o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych.
2. OZZL, jak również każdy inny zainteresowany podmiot, może wystąpić do Ministra Zdrowia z wnioskiem o podjęcie wobec Prezesa NFZ działań nadzorczych i stwierdzenie nieważności ww. zarządzeń. Minister nie ma jednak obowiązku przychylenia się do wniosku OZZL, a podjęte przez Ministra decyzje nie podlegają zaskarżeniu.
3. OZZL może zwrócić się do podmiotów uprawnionych do inicjowania postępowania przez Trybunałem Konstytucyjnym, np. do Rzecznika Praw Obywatelskich, o wystąpienie do Trybunału o stwierdzenie niezgodności zarządzeń Prezesa NFZ  z ustawą.

Radca prawny

Jacek Marczak